von Christian Möller
Rechtsanwalt und Fachanwalt für
Verwaltungsrecht
Die stetig sich verschlechternde Finanzsituation der Kommunen zwingt diese, neue Einnahmequellen zu erschließen. In letzter Zeit ist das Finanzinstitut des Cross-Border-Leasing zu einem zentralen Diskussionsthema in den Kommunen und bei den betroffenen Bürgern geworden. Zuletzt hatte das Magazin "Monitor" über Sinn und Zweck des Cross-Border-Leasing berichtet (http://www.wdr.de/tv/monitor/beitraege.phtml?id=464).
Ziel unserer Abhandlung ist es, das Prinzip des Cross-Border-Leasing darzustellen und die Chancen und Risiken zu vermitteln.
Da jeder einzelne Vertrag zwischen dem Investor und der Kommune einzeln ausgehandelt wird, kann hier nur die Standardform eines solchen Vertrages dargestellt werden.
Das Prinzip des Cross-Border-Leasing basiert darauf, daß gleichgerichtete Lebenssachverhalte in unterschiedlichen Staaten einer unterschiedlichen rechtlichen (vor allem steuerrechtlichen) Bewertung unterliegen.
Beim klassischen Cross-Border-Leasing zahlt der (i. d. R. amerikanische) Investor an eine Bank ein Drittel der zum Vertragsabschluß notwendig werdenden Summe. Die Bank kreditiert die fehlenden zwei Drittel und zahlt die gesamte Summe an die Kommune aus. Der Investor mietet dafür das kommunale Objekt (z. B. Kläranlage) für 99 Jahre.
Zeitgleich mietet die Kommune das kommunale Objekt vom Investor für 99 Jahre zurück. Hierfür zahlt sie einen Großteil (90 - 99 %) des erhaltenen Geldes bei der gleichen Bank ein, die ihr die Gesamtsumme für die 99jährige Vermietung an den Investor ausgezahlt hat. Bei der Bank bestehen jetzt zwei Konten:
das Konto des Investors, daß zu zwei Dritteln aus Krediten der Bank besteht und das Konto der Kommune, auf der das kommunale Geld als Sicherheit eingezahlt wurde.
Die Bank garantiert, daß Zins und Tilgung des Investors genau so hoch sind wie die Zinseinnahmen zzgl. Kapitalverzehr des von der Kommune eingebrachten Geldes.
Nach Ablauf der 99 Jahre stehen daher beide Konten bei der Bank auf Null. Die gegenseitigen Mietverträge sind ausgelaufen und die Kommune kann wieder vollständig frei über ihr Eigentum verfügen.
Notwendig werdende Wartungsarbeiten und Sanierungen trägt die Kommune.
Der Investor erhält in den USA Steuervorteile, die höher sind als das von ihm eingesetzte Kapital.
Die Kommune muß nicht die gesamte Zahlung als Sicherheit bei der Bank hinterlegen. Sie erhält zwischen 1 und 10% des vom Investor gezahlten Mietpreises zur sofortigen Verfügung.
Die Bank verdient ihr Geld natürlich mit der Verwaltung der beiden Konten. Darüber hinaus beteiligt sie sich (regelmäßig über eine Tochter) an dem vom Investor zu erbringenden Eigenanteil, um ebenfalls Steuervorteile ziehen zu können.
Nach der obigen Darstellung muß man sich zunächst fragen, warum dieses Finanzinstrument so stark in die Kritik geraten ist. Es kann doch an sich nicht schlecht sein, daß z. B. die Stadt Stuttgart auf diese Art und Weise 34 Millionen EUR eingenommen hat (vgl. Esslinger Zeitung vom 6.2. 2003).
Auch die regelmäßig verwendete Argumentation vom "Ausverkauf kommunalen Vermögens" vermag nicht zu überzeugen. Wenn das Prinzip funktioniert, sind keine Nachteile für die Bürger erkennbar.
Der Teufel steckt jedoch im Detail:
Das Befremdendste zuerst:
Die Verträge sind in der Regel auf englisch abgefaßt und sie unterliegen alle dem amerikanischen Recht. Daß das amerikanische Recht von dem deutschen Recht sehr unterschiedlich ist, weiß jeder. Wie aber genau amerikanisches Recht funktioniert, wissen nur einige wenige, diese sind aber i. d. R. nicht die Berater der Kommunen. Eine ordnungsgemäße Risikoabschätzung erfolgt daher meistens nicht.
Im amerikanischen Recht gibt es kein bürgerliches Gesetzbuch wie wir es kennen, in dem für eine Vielzahl von Fällen bestimmte Regeln enthalten sind. Statt dessen besteht dieses Recht hauptsächlich aus einer Sammlung von Urteilen zu bestimmten Fällen, die dann auf andere Fälle angewendet werden (case law). Da also kein Gesetzestext irgendwo " hinterlegt " ist, sind alle Verträge nach amerikanischem Recht viel umfangreicher als in Deutschland üblich. Verträge zum Bereich Cross-Border-Leasing sind oftmals mehrere 100 Seiten lang. Die Übertragung der Klärwerke der Stadt Köln im Rahmen des Cross-Border-Leasing-Vertrages wurde in einem 800-seitigen Vertrag festgehalten.
In diesen umfangreichen Verträgen sind sehr viele Regelungen darüber enthalten, welche Risiken die Kommune selbst zu tragen hat und wann die Kommune Schadensersatz leisten muß. Beispielsweise verpflichtet sich die Kommune die Anlage in vollem Umfange funktionstüchtig zu halten. Es ist nicht erlaubt, Teile der Anlage einzustellen, z. B. eine überdimensionierte Müllverbrennungsanlage stillzulegen.
Bezüglich dieser Punkte bietet es sich an, auf jeden Fall jede einzelne Haftung für die Kommune genau zu überdenken und gegebenenfalls zu verhandeln, ob dieses Risiko übernommen werden soll.
c) Insbesondere: Steuervorteil
Besonders problematisch und nach unserer Auffassung hoch riskant ist aber die in den Verträgen typischerweise enthaltene Klausel, daß die Kommune den Steuervorteil des Investors in den Vereinigten Staaten von Amerika garantieren muß. In der Regel ist eine Klausel dahingehend enthalten, daß für die Fälle, daß der Steuervorteil in den Vereinigten Staaten von Amerika nicht gewährt wird, der Vertrag beendet wird und die Kommune eine erhebliche Schadensersatzsumme - die weit höher ist als das, was sie ursprünglich ersparen wollte - zahlen muß. Nun ist es immer sehr riskant, Garantien für etwas zu übernehmen, auf das man keinerlei Einfluß hat.
Seit dem 4. November 2002 ist es aber nicht nur riskant, weil man die Zukunft nicht kennt. Vielmehr ist es bekannt, daß der Steuervorteil in Zukunft nicht mehr gewährt wird.
Hierzu ein kurzer Ausflug ins amerikanische Recht: In Nr. 162 und 163 des amerikanischen Steuergesetzes (http://www4.law.cornell.edu/uscode/26/162.html sowie http://www4.law.cornell.edu/uscode/26/163.html) sind Regelungen enthalten, wie ein Steuerpflichtiger etwas steuerlich geltend machen kann. Es geht dabei um Miet- oder Pachtzahlungen oder Zinsen.
Nunmehr hat das amerikanische Finanzministerium in seinen Internal Revenue Bulletin (dies entspricht ungefähr dem Bundessteuerblatt) am 4. November 2002 einen Erlaß veröffentlicht ( http://www.irs.gov/pub/irs-irbs/irb02-44.pdf). In diesem Erlaß kommt das Finanzministerium zum Ergebnis, daß derartige Fälle, die in Amerika nicht Cross-Border-Leasing, sondern lease-in/lease-out transaction heißen, nicht mehr anerkannt werden. Es heißt dort: "Ein Steuerpflichtiger darf nicht nach Nr. 162 und 163 des Gesetzes Zinsen oder Mieten, die er gezahlt hat oder die in Zusammenhang stehen mit einem lease-in/lease-out-Geschäft, abziehen, wenn dieses lease-in/lease-out-Geschäft tatsächlich sich dadurch charakterisiert als ein zukünftiger Zins für Vermögen".
Über einige Seiten führt das amerikanische Finanzministerium aus, wie typischerweise diese Verträge geschlossen werden, dann erläutert es das Recht - wiederum indem verschiedene Fälle dargestellt werden - um dann zu dem Ergebnis zu kommen, daß ein Abzug nach Nr. 162, 163 keinesfalls in Betracht kommt.
Während die Clinton-Regierung bisher nur gesagt hatte, daß sie das nicht mehr billige, ist dieser Erlaß der amerikanischen Steuerbehörde nunmehr deutlich: diese Art von Steuerersparnissen wird nicht mehr möglich sein. Wenn also nunmehr noch ein Investor auf eine Kommune zukommt, um ein derartiges Geschäft abzuschließen, muß in diesen Verträgen zwingend enthalten sein, daß das Risiko des Steuervorteils allein der Investor trägt, keinesfalls aber die Kommune. Die Wahrscheinlichkeit, daß dieses Risiko eintritt und dann die Kommune nicht nur den Vertrag rückabwickeln muß, sondern auch alle Kosten des Vertragsabschlusses zahlen muß und sogar noch eine Schadensersatzleistung in erheblicher Höhe anfällt, ist als äußerst hoch zu bewerten.
d) Auswirkungen auf Gebührenkalkulationen
Im Zusammenhang des Cross-Border-Leasing weitgehend unbeachtet ist bislang die Frage geblieben, welche Auswirkungen ein solches Geschäft für die kommunalen Teilbereiche hat, die sich über Beiträge und Gebühren finanzieren. Hauptbeispiele dürften hier Geschäfte mit kommunalen Kläranlagen sein.
Die kommunale Kläranlage ist in der Regel beitrags- und gebührenfinanziert.
Der bei der Kommune verbleibende Anteil beim Cross-Border-Leasing stellt sich als Ertrag dar, der zu einer erheblichen Gebührenminderung führt (vgl. OVG Münster, NVwZ 1995, 1238). Die Kommune ist daher verpflichtet, das eingenommene Geld vollständig und sofort gebührenmindernd in die Kalkulation einzustellen. Es ist nicht möglich, dieses Kapital zugunsten der Gebührenpflichtigen längerfristig abzuzinsen. Die Zahlung stellt keinen Kapitalzuschuß dar.
Dies zeigt folgende Überlegung:
Nach sämtlichen Kommunalabgabengesetzen der Länder sind die Kommunen verpflichtet, über einen Kalkulationszeitraum von ein bis drei Jahren kostendeckende Gebühren zu erheben.
Erfolgt durch den Investor (bzw. der Bank) die Zahlung eines größeren Geldbetrages, so ist die Kalkulation nicht mehr zutreffend. In dem Jahr der Zahlung wird ein Gewinn erzielt. Dieser Gewinn ist zwingend in der folgenden Kalkulationsperiode den Bürgern gutzuschreiben. Im Bundesland Sachsen-Anhalt muß dies sogar innerhalb des ersten Jahres der folgenden Kalkulationsperiode erfolgen.
Dies hat zur Konsequenz, daß der Geldsegen des Investors spätestens drei Jahre nach Zahlung verbraucht worden ist.
Es ist nicht zulässig, mit diesen Zahlungen allgemeine Deckungen des Haushaltes vorzunehmen.
Dies führt zu dem überraschenden Ergebnis, daß der Finanzvorteil der Kommune ausschließlich darin besteht, den gebührenpflichtigen Benutzern der kommunalen Einrichtung für die Dauer von ein bis drei Jahren niedrigere Gebühren zukommen zu lassen. Danach ist das Geld verbraucht.
Diese Erkenntnis hat sich offensichtlich bei den Kommunen noch nicht herumgesprochen. So hat die Stadt Stuttgart ihren Gebührensatz für die Kläranlage (zentral) von 1,56 EUR je Kubik (2002) auf 1,59 EUR je Kubik (2003) erhöht. Dies, obwohl sie für ihr Kanalnetz im Jahre 2002 20 Millionen EUR eingenommen hat.
Vermutlich wurden diese Zahlungen zur Deckung des allgemeinen Haushaltes verwendet. Die rechtlich zwingend notwendige Entlastung des Gebührenschuldners bei einer solchen Transaktion ist daher möglicherweise unterblieben oder nicht in voller Höhe erfolgt. Eine Gebührenklage hätte daher wohl hohe Aussicht auf Erfolg.
Selbst wenn man die bloße Gebührenminderung für ein bis drei Jahre als ausreichend betrachtet, um ein solches Geschäft einzugehen, besteht noch ein weiteres Risiko, daß zur endgültigen Zahlungsunfähigkeit der Kommune führen könnte:
Kommunale Großobjekte werden in der Regel staatlich gefördert. Die Zuwendungsbescheide der Länder enthalten seit Jahrzehnten eine Zweckbindungsklausel. Aus naheliegenden Gründen ist es der Kommune untersagt, zum Beispiel für den Bau einer Kläranlage Fördermittel zu erhalten und anschließend die Kläranlage zu verkaufen. Diese Zweckbindung erfolgt in der Regel über einen Zeitraum von 10 - 30 Jahren. Nach den allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften (AN Best-GK) - die in sämtlichen Bundesländern existieren - können die Fördermittel zurückgefordert werden, wenn der Zuwendungszweck nicht erreicht wurde (vgl. z. B.: AN Best-GK Sachsen-Anhalt: Ministerialblatt LSA Nr. 20/2001 vom 14.5.2001, dort Nr. 4).
Es droht den Kommunen daher die Rückforderung des fördermittelfinanzierten Anteils der kommunalen Anlage. Daß dies zur endgültigen Zahlungsunfähigkeit der Kommune führen würde, bedarf keiner besonderen Erwähnung. Interessant dürfte an dieser Stelle noch sein, daß eine Gebührenerhöhung auf Grund eines Fehlverhaltens der Gemeinde zu Lasten des Bürgers hier wohl nicht möglich sein dürfte. Im Falle der Rückforderung von Fördermitteln müßten daher diese (in der Regel enormen) Beträge aus dem allgemeinen Haushalt gedeckt werden.
Beim Abschluß eines Cross-Border-Leasing-Vertrages ist auf Seiten der Kommune Vorsicht geboten. Der Vertragspartner ist in der Regel personell und fachlich überlegen.
Bei beitrags- und gebührenfinanzierten kommunalen Einrichtungen führt der Abschluß eines Vertrages allenfalls kurzfristig zu einer Gebührenminderung. Mittel zur Ausgleichung des allgemeinen Haushaltes der Kommune werden durch einen solchen Vertrag nicht freigesetzt.
Bei zum Teil fördermittelfinanzierten kommunalen Objekten droht die Gefahr der Rückforderung.
Für nicht beitrags- oder gebührenfinanzierte Vermögenswerte (Immobilien) bleibt das Modell interessant, wenn die Risiken gleichmäßig verteilt werden.
Möller
Rechtsanwalt
Halle, den 9.2.2003